ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

I. DERECHO ROMANO Remontándonos de una manera cuasi obligatoria al derecho romano –puesto que la comprensión de estas figuras contractuales requiere un estudio de su desarrollo histórico-, el profesor Bernardo Pérez Fernandes Del Castillo, no recuerda que en el Derecho Clásico Romano, existían los nudos pactos, que a diferencia de la causa civilis obligandi, no trasmitían la propiedad, solo creaban obligaciones de carácter natural cuyo cumplimiento estaba estrechamente ligado a la buena fe de las partes, ya que el acreedor carecía de acción legal para exigir su cumplimiento. Se requerían de actos extra-contractuales (FORMALIDADES) que producían como efecto la transmisión de la propiedad; sin embargo, eran los nudos pactos la causa que la legitimaban . En ese sentido, los estudios de tema, refieren que es poco probable que antes de la Republica los nudos pactos, haya tenido fuerza obligatoria. Ahora bien, la Constitución Diecisiete de la Compilación de Justiniano, capitulo De Fide Instrumentorum, dispone que si las partes convienen en la venta y a la vez acuerdan redactar el contrato por escrito, la redacción de ese documento es requisito sin el cual el acto no producirá efecto alguno; pero si hubiese habido arras, el contratante que no cumpla lo prometido las perderá en favor de la otra parte, o tendrá derecho a reclamar del otro contratante lo doble del importe de las arras. Este texto, no deja duda acerca de que en Roma, a partir de la Republica, era usual que ambas partes se comprometieran verbalmente a celebrar en lo futuro un contrato por escrito. Sin embargo los estudios de Derecho Romano, acerca de este tipo de contratos, no aclaran cuales eran los efectos que producía un pacto de esta naturaleza en el caso de incumplimiento de algunas de las partes. Esta situación, quizás se deba al “espíritu práctico, poco o nada teórico, del jurista romano” , que es un hecho sumamente conocido por todos los estudios del derecho. Por lo tanto podemos colegir que en el derecho Romano, estrictamente no existió un contrato preparatorio específico. No obstante por cuestiones de tráfico comercial, se utilizó figuras análogas a una promesa, pero que no constreñían ni vinculaban a las partes, a celebrar un contrato final. II. EL CÓDIGO CIVIL DE NAPOLEON: El Código Civil francés, dispone en su Art. 1589 que "la promesa de venta equivale a venta cuando hay consentimiento reciproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio". Al respecto, el insigne jurista Marcel Planiol enseña que, la promesa de venta "es un contrato por medio del cual una persona se obliga a vender a otra una cosa, sin que esta consienta inmediatamente en comprarla". De lo expuesto, podemos colegir diafanamente que, el Código Civil de Napoleón, mantenía únicamente como contrato preparatorio típico la promesa de venta, que era un convenio de naturaleza unilateral, por cuanto de no reunir la característica de la unilateralidad y al existir un oferta y aceptación, el contrato preparatorio mutaba en contrato final. Esta confusión entre la promesa y el contrato final, definitivamente es equívoca, puesto que cada contrato tiene fines diferentes, mientras los contratos preparatorios solo conllevan a una obligación de hacer (entendida como la celebración de un contrato final), el contrato final puede contener obligaciones de hacer, no hacer y de dar. Felizmente, esta discusión fue superada en cierta medida, por la jurisprudencia francesa, puesto que en diversas sentencias se reconoció que la promesa de venta puede contener una condición suspensiva. Adicionalmente, debemos recordar que en el derecho francés anterior al Código de Napoleón existió un desarrollo extenso del contrato de promesa, prueba de ello, es que el insigne jurista Robert Pothier, definió a la promesa unilateral como una convención por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una cosa. Nótese que el derecho civil francés, regulo una modalidad de contrato preparatorio, solo para el contrato de compraventa; obviando por completo todas la variada gama de posibles contratos típico y atípicos existentes en esa época. No obstante ello, en definitiva, es el Art. 1589 del Código Civil de Napoleón, el antecedente positivo más claro y remoto de la existencia de los contratos preparatorios. III. EL CÓDIGO CIVIL ALEMAN DE 1990: Muchos juristas, atribuyen el comienzo de la teoría precontractualista, al jurista Alemán Heinrich DegenkoLb, autor de la obra “Teoría del precontrato” (Vorvetrang). Sin embargo en el Código Civil Alemán de 1990 (BGB), no se incluye a los contratos preparatorios como contratos particulares, dejando al libre albedrío de la autonomía privada de las partes, la configuración de los mismos. Sin embargo, fue indudablemente Degenkolb quien dio luces a la distinción entre los contratos preparatorios que contienen una obligación de hacer de ejecución futura, y los contratos en donde las partes declaran una voluntad de ejecución actual, de una obligación de hacer, de no hacer y de dar. IV. EL CODIGO CIVIL ITALIANO DE 1942: El Código Civil Italiano de 1942, en lo que respecta los contratos preparatorios, contribuyo a la difusión de las figuras contractuales materia de estudio, sancionando en su Artículo 2932 que: “Si el que se ha obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido”. Asimismo, el Art. 1351, estableció que: “El contrato preliminar es nulo si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato definitivo”. En torno a la posición de Degenkolb, descrita en los párrafos precedentes –desde una óptica evidentemente procesal– las “fieras del derecho Italiano”: Carnelluti y Chiovenda, se ha pronunciado indistintamente. El primero ha señalado que: “(…) importa sobre todo que la cuestión se plantee bien. Lo que se pide al juez, en este caso, no es ya que él quiera en vez del incumplimiento y que concurra a construir en su lugar el contrato definitivo… Tal concepción ultraprivadística del proceso y de la sentencia está bien distante de la moderna ciencia procesal; es precisamente merito de ésta el haber eliminado tales conceptos de la doctrina. No se trata de constituir con la sentencia el contrato definitivo; se trata de prescindir de él. La sentencia no será constitutiva porque constituye directamente el derecho al que se tiende, por ejemplo la propiedad…” Carnelutti, por su parte, ha señalado que: “(…) Los expertos en negocios saben que algo análogo sucede, y es natural que así suceda, también en materia de contrato, a propósito del cual se habla hace ya tiempo de su formación progresiva. Pensemos, entre otros casos, en la combinación del contrato definitivo con el contrato preliminar, o del contrato interpretativo con el contrato interpretado. Todos estos casos, lo que son de continuación que por pertenecer los actos sucesivos a la misma especia, se puede llamar homogénea…” De lo expuesto, podemos inferir que, en relación a las posiciones encontradas y divergentes de estos dos grandes maestros procesalistas, es evidente que ambos reconocen la naturaleza instrumental de los contratos preparatorios. V. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936: De manera parcialmente análoga al Código Civil de Napoleón, el Código Civil Peruano de 1936, contempló la figura de la promesa de venta, únicamente como un contrato preparatorio de la compraventa. En efecto, el Artículo 1392, establecía que: "El convenio por el cual una persona promete vender o comprar a otra, alguna cosa, por un precio y en un plazo determinados, produce los efectos de la compraventa, desde que el coestipulante declare en el plazo fijado, su voluntad de comprar o vender" Al respecto, el egregio maestro JOSE LEÓN BARANDIARAN, enseñaba que: “la promesa, la opción, es diferente del contrato mismo de compraventa. Aquella es preparatoria y puede o no convertirse en el último”. Citando a Cerruti Aicardi, señalaba "en tanto el pactum de contrahendo cuando sea seriamente concebido como tal, no encierra en sí el contrato principal, sino que lo excluye, no representa declaración de voluntad contradictoria en sí misma, porque el precontrato y el contrato principal se dirigen a objetos diversos: aquel a un contrahere, éste a una prestación real. No constituye en modo alguno un contrasentido, que esta prestación real no se prometa o asegure de manera inmediata, sino, de momento, sólo al través de otra prestación, al través del esperado cumplimiento del llamado pactum de contrahendo". En tal virtud, la promesa a la que hace referencia el art. 1392 en mención, al igual que la promesa contemplada en el Código Civil de Napoleón, es de carácter unilateral y por consiguiente constituye una oferta obligatoria per se para su autor. En lo que respecta al plazo, el art. 1393 estableció que: "En la promesa de comprar o vender, se designará el plazo. Este plazo no puede pasar de dos años, si la cosa es inmueble o derecho sobre inmueble, ni de un año si es mueble. Si no hay plazo convencional se entiende fijado el que designa este artículo De lo expuesto, inferimos que el plazo legal máximo estipulado en el art. 1393 (2 años), tenía como fundamento, impedir que el lapso de tiempo comprendido entre el término de inicio y el término final, para la transferencia de la propiedad sea demasiado largo y extenso, puesto que mientras esto no se realice, los riesgos los sufría el dueño de la cosa; de modo que si esta se perdía o deteriorase, las consecuencias devendrían en la extinción del derecho al precio o la disminución proporcional del mismo, alternativamente. VI. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984: La evolución económica y social experimentada en los albores de la preparación del Código Civil vigente, motivo a que los legisladores, realicen una serie de mutaciones importantes en el régimen jurídico tradicional de los contratos. En ese contexto, el legislador del Código Civil de 1984, vio por conveniente regular como contratos típicos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción, en los artículos 1414 y 1419, respectivamente. Nótese que lo hace en el Titulo V de la Sección Primera: Contratos en General, del Libro VII: Fuentes de las Obligaciones. Por ende, diferencia del código de 1936, los contratos preparatorios que regula el Código de 1984, pueden ser instrumentos de preparación de toda la gama de posibles contratos que se pueden realizar, dentro del marco de la legalidad peruana. Es importante destacar que el Código Civil de 1984 brinda a los contratos preparatorios un tratamiento más completo que el que tiene en el Código Civil Italia de 1942. Los contratos comentados tienen su razón de ser, en que a menudo por un obstáculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a celebrar . Se supera la denominación de contrato bilateral o sinalagmático empleada por el Código de 1936, para utilizarla más propia de contratos con prestaciones recíprocas, semejante a la usada por el Código Civil Italiano ("contrato con prestaciones correspectivas") . No obstante, considero que una denominación más apropiada de este tipo de contratos, por parte del legislador, hubiera sido la de “contratos preliminares”, puesto que contienen la obligación de celebrar un contrato definitivo; en cambio, según enseña el profesor ATILIO ANÍBAL ALTERINI, contemporáneamente los contratos preparatorios no obligan a dicha celebración, pero suministran las bases para su concertación. Va de suyo que los contratos preparatorios son una consecuencia de la contratación en masa propia de los sistemas económicos modernos; y responden a la necesidad de uniformidad o estandardización de los negocios que se da en la producción y negociación en serie . VII. EL COMPROMISO DE CONTRATAR EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984: El compromiso de contratar, conocido como pactum de contrahendo, en principio, fue acogido por la Comisión Revisora del Código Civil, con el nombre de promesa de contratar ; posteriormente, su nomen iuris varío por el de compromiso de contratar, regulándose sus efectos en Art. 1414 del Código Civil . La característica singular que lo diferencia de los demás contratos, es que conlleva intrínsecamente una obligación de hacer que vincula a las partes contratantes, a celebrar en un futuro determinado, un contrato definitivo. Podríamos decir entonces que, de alguna manera, restringe la autonomía de las partes, respecto a la celebración o no del contrato final, puesto que este no será ya voluntario, sino obligatorio. El Jurista Colombiano FERNANDO HINESTROSA, nos ilustra señalando que: “… posponer la celebración de un determinado contrato, cuyos términos están ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razón de ser del compromiso de contratar, que, en consecuencia, presupone, de un lado, una decisión madura, o mejor, ya tomada, y de otro, la postergación del acuerdo definitivo. Varias son las razones que pueden llevar a posponerlo: piénsese en el contrato de promesa de cesión o de licencia relativo a un descubrimiento o invención aún en curso o con patente en trámite, o acerca de un libro por escribir o cuya redacción avanza; en la promesa de venta o de arrendamiento de inmueble cuya construcción está todavía en planos o apenas se adelanta; en la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesión no concluida; o en la promesa de venta de inmueble para cuya adquisición el promitente comprador está pendiente de un crédito institucional; o en el contrato de promesa de mutuo; o en la promesa de venta que se celebra porque para alguna de las partes o para ambas, es más conveniente fiscalmente que la venta se feche en la vigencia siguiente; o simplemente en el contrato cuya celebración se pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el momento el dinero, o en la promesa unilateral que celebra un intermediario que desea asegurar el precio de las mercancías, que aspira a colocar luego en el mercado con ganancia; o en el arrendamiento con opción de venta, o en la promesa de arrendamiento de servicios” . Ahora bien, para su eficacia, el legislador ha considerado que, debe contener los elementos esenciales del contrato definitivo. En ese sentido, nuestro código civil, deja abierto el camino para que la doctrina, nos instruya en relación a que debemos entender por elementos esenciales de un contrato. VICTOR BOLAÑOS VELARDE, comentando el articulo 1414, en torno a los elementos esenciales que debe contener el compromiso de contratar, menciona el caso de la compraventa, señalando que: “…es impensable la relación contractual sin la determinación del bien que se vende y el precio que se paga a cambio. De ordinario, la celebración de un contrato de compraventa requiere de la estipulación sobre el bien y el precio. Por excepción, conforme a lo previsto por el artículo 1547 del Código Civil, el precio no requiere ser estipulado para la formación del contrato; en ese caso estaríamos frente a un vacío susceptible de ser llenado por una norma dispositiva del tipo. Al celebrarse la compraventa las partes son libres de estipular los términos que estimen convenientes a sus intereses; pueden, desde luego, estipular en contra de las normas dispositivas del tipo, dejándolas sin efecto para su caso. Lo que no pueden hacer las partes que celebran la compraventa es, empero, dejar de estipular sobre el bien y el precio o, en todo caso, sobre el bien”.