Walter Mendizábal Anticona (*)
Los descubrimientos en materia genética son asunto de todos los días, esto nos lleva a reflexionar sobre estos cambios que repercuten no sólo en la sociedad, sino también en la forma de pensar de las personas y sin duda en el Derecho.Se dan nuevas situaciones jurídicas como los niños nacidos por vientre de alquiler y que son hijos de un padre soltero o de una pareja gay; pero en todo caso no acordes con el pensar del común de las personas, lo que es peor, situaciones jurídicas que no son contempladas en las normas, que a lo sumo los tribunales nacionales tratan de integrar jurídicamente con principios generales del Derecho y la analogía; sin mayor repercusión, porque la jurisprudencia es lo menos que se puede decir, es casi nula.
La norma es específica en el art. 409º del Código Civil, cuando expresa que la maternidad se prueba con el “…hecho del parto...”; pero, la problemática radica, por ejemplo, cuando una pareja de esposos (cuya mujer puede ovular, mas es imposibilitada de gestar) solicita a una familiar que en forma altruista pueda llevar el embarazo con el esperma y el óvulo fertilizado de aquellos; esto indica que el ser (huevo o cigoto) implantado en el vientre de la portadora tiene los códigos genéticos de la pareja de esposos, o sea, con la prueba de ADN al nuevo ser, este niño tendría parentesco con los esposos (léase Ley 27048).
Todo bien, porque hasta la Ley General de Salud no se opone, salvo cuando hay comercialización y desmedro de la vida humana y cuando quiebra el orden público, pero, el enervamiento se suscita cuando la portadora al dar a luz al nuevo ser se niega a entregarlo, aduciendo que es madre (se le despertó ese instinto propio).
Ahora qué hacer ante este vacío en la ley, porque el juez se hallaría ante dos pretensiones contradictoriamente amparadas por las normas; pues lo que se ha pedido muchas veces es modificar nuestro Código Civil, ya en caústicas interacciones se ha criticado nuestra actual codificación por ser desfasada en todos sus libros, no sólo el copiar realidades distintas; sino en realidad un trabajo académico concienzudo y apegarnos a la idiosincrasia peruana, que lejos está de tener similitud a la francesa, alemana, o italiana.
(*) Magister en Derecho Civil
(Honoris Magna Cum Laude)
PUBLICADO EN EL EXPRESO: http://www.expreso.com.pe/blog/tribuna-libre-355
